Por Dr. Uziel Santana
. “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (Art. 1º, parágrafo único, Constituição Federal)”
A epígrafe acima é indubitável quanto à resposta a ser dada ao questionamento do título deste ensaio: a quem pertence o Poder Constituinte? “Todo o poder emana do povo”. É importante observarmos, de plano, a sintaxe dos termos “Todo” e “o”, na qualificação e referibilidade ao substantivo “Poder”. Isto é, não é qualquer poder que emana e pertence ao povo, mas todo o poder, o poder inteiro, completo, emana do povo brasileiro. E que poder é este a que se refere o dispositivo constitucional em comento? O poder de constituir o Estado Brasileiro através da fundação de uma ordem jurídica que tem como epicentro a Constituição Federal e como círculos complementares de normatividade concêntrica as leis infraconstitucionais. Numa expressão sintética: o Poder Constituinte.
A Constituição da República Federativa do Brasil não deixa dúvidas de que o Poder de constituir o Estado Brasileiro e de fazer as suas leis — essas como expressão formal dos fatores morais e culturais da sociedade brasileira — emana e pertence ao povo brasileiro. Aliás, digredindo — permitam-me — para falar mais tecnicamente, tal poder pertence à Nação Brasileira que, sociologicamente, define-se como o conjunto de pessoas nascidas em um determinado território e que se unem pelos mesmos laços de língua, raça, tradições, hábitos, religião e valores morais, possuindo, assim, o elemento unificador denominado de consciência nacional. Assim, Nação é um conceito atemporal e meta-espacial — isto é, para além do tempo e do espaço — enquanto que Povo é um conceito presencial e local.
O Povo é, na verdade, a expressão presente e territorial da Nação, de modo que, falando em termos de Poder Constituinte, a partir do que a Constituição Federal estabelece-nos, o Povo Brasileiro — como expressão presencial e local da Nação Brasileira — é o titular, proprietário inalienável, do poder de constituir a República Federativa do Brasil e o seu respectivo Ordenamento Jurídico, fundando-os a partir de uma Constituição (e a nossa atual é a de 1988, embora com 57 emendas constitucionais!) e inovando-os através das leis infraconstitucionais estabelecidas pelo Poder Legislativo.
Dito tudo isso e demonstrado, argumentativamente, a partir do que estabelece o parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal, que não há dúvidas sobre a quem pertence o Poder Constituinte, uma pergunta se apresenta ao leitor: por que, então, a indagação inicial de saber se tal poder pertence à Nação Brasileira ou ao STF (Supremo Tribunal Federal)? E mais: neste contexto, qual, então, a função que a Constituição Federal estabelece para o STF? Pois bem. Vejamos.
Primeiramente, a indagação titular se dá porque, nos últimos tempos, o STF tem sido provocado — por meio de ADIs (ações diretas de inconstitucionalidade) e ADPF (argüição de descumprimento de preceito fundamental) — a decidir sobre questões que envolvem o complexo ideário sociocultural da denominada consciência nacional, os seus mores maiorum civitatis (aquilo que a sociedade classifica, em termos comportamentais, como o seu “belo”, o seu “bem” e a sua “verdade”) e o seu Poder — o Poder da Nação, da sociedade brasileira — de constituir o Estado e um Sistema Jurídico de acordo com os seus valores e princípios de ordem moral.
Mais que isso, o STF tem sido provocado a decidir sobre todas essas questões com implicações de ordem legiferante e mutacional (seja como “legislador” positivo, seja como “legislador” negativo, através da técnica hermenêutica de interpretação conforme) de tal modo que os mais relevantes (e por isso o termo latino mores maiorum) valores morais e padrões éticos de comportamento estabelecidos pela Nação Brasileira na Constituição Federal de 1988 estão sendo objeto de construção e desconstrução “legislativa” por uma corte formada por apenas 11 pessoas do Povo Brasileiro. Assim, se é certo que a atual Constituição, conforme estabelece o preâmbulo constitucional, foi formada e sedimentada em determinados pilares morais e éticos e “sob a proteção de Deus” — porque esta foi a vontade do legítimo proprietário do Poder Constituinte, a Nação Brasileira – também é certo que, hoje, o STF, de modo equivocado e autoritário, ao nosso entender, tem sido levado a desmontar e remontar a estrutura ideológica da consciência nacional que formatou a Constituição Federal de 1988 sem a devida autorização do Povo e da própria Constituição para isso. Claro que tal ocorrência se dá por conta da permissividade do sistema constitucional processual brasileiro que, por via oblíqua, acaba, de certo modo, autorizando que o STF venha a se tornar — de modo ilegítimo, ressalte-se — um Poder Legislativo. E nisso reside um grande problema.
Por que estamos a afirmar isso? Porque é evidente que a Nação Brasileira ao estabelecer a Constituição Federal por meio da Assembléia Nacional Constituinte — expressão maior do seu Poder Constituinte Originário — não autorizou a inovação legislativa — especialmente, em temas de alta complexidade moral e ética — por parte de nenhum Poder ou Órgão da República Federativa do Brasil, a não ser o Poder Legislativo da União que pode fazê-lo — tais inovações e mutações constitucionais e infraconstitucionais – por ser o legítimo detentor do Poder Constituinte Derivado.
Assim, quando o STF é provocado a decidir sobre temas de alta implicação moral e ética como “Pesquisa e manipulação de Células-Tronco”, “Aborto”, “União homossexual” (e etc.) não o pode fazer ao seu sentir, ao seu livre-arbítrio (por mais “nobre” e politicamente correto que o possa ser), desconsiderando os pilares e mores maiorum estabelecidos pela Nação Brasileira através da Assembléia Nacional Constituinte. Agir, assim, com técnicas interpretativas ampliativas ou que vão, claramente, de encontro aos valores mais relevantes da sociedade é desvirtuar as bases principiológicas do denominado Estado Democrático de Direito (e perceba que este termo técnico-jurídico nos denota que para ser “de Direito” o Estado tem que passar pela via democrática).
Ao STF, diz a Nação através da Constituição, cabe, justamente, ser o guardião dos princípios e preceitos fundamentais que ela, a Nação, definiu no texto constitucional, sem ir além, aquém ou fora dos parâmetros valorativos estabelecidos nesses princípios e preceitos. Não é dado ao STF o poder de constituir uma nova mentalidade, um novo paradigma moral e ético, porque isso cabe, tão-somente, à Nação diretamente ou através dos seus representantes eleitos. É o que estabelece de modo peremptório e definitivo o parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal. Infelizmente, no atual contexto de decisões de alta complexidade valorativa como as que citamos anteriormente, os nossos 11 ministros têm se tornado, no dizer do professor italiano Mauro Cappelletti, Juízes Legisladores.
É antidemocrático e manipulador o discurso jurídico de interpretação constitucional quando, como no caso da pesquisa de células-tronco, por exemplo, estabelece-se uma exegese que vai, frontalmente, contra a expressão da vontade da Nação Brasileira que fora estabelecida e estabilizada no texto Constitucional.
E aqui não quero nem entrar no mérito da questão — se é certo ou errado — mas na forma, isto é, para haver uma tal alteração da consciência nacional, o Povo brasileiro, diretamente ou via Congresso Nacional, deve sempre ser consultado, seja através de uma nova Assembléia Nacional Constituinte, seja através de Referendo ou através de Plebiscito. Esta é a via democrática de alteração de paradigmas morais e éticos.
Recentemente, o STF — novamente através da Relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto — foi provocado a se manifestar, através de ADPF, sobre a validade, na vigente ordem jurídico-constitucional, a respeito da união de homossexuais como entidade familiar. Indubitavelmente, sem também entrar no mérito, questões como essa — assim como o caso do aborto — não podem ser definidas no julgamento de 11 pessoas do Povo Brasileiro. Definitivamente, isso não é democracia. Isso deve ser feito pelo Povo, seja diretamente ou indiretamente, através dos seus representantes eleitos, o que não é o caso dos ministros que compõem o STF.
Infelizmente, vivemos hoje, no Brasil, um ilegítimo fenômeno de judicialização do Poder Constituinte Originário e uma exacerbação e arrogância do ativismo judicial onde a magistratura não se limita a exercer a sua função típica de Poder que é julgar os casos concretos de acordo com os limites morais e éticos estabelecidos pelo documento jurídico mais importante do Sistema, a Constituição Federal, expressão máxima do ideário valorativo da Nação Brasileira.
No artigo anterior, vimos que a Constituição Federal não deixa dúvidas a respeito de “a quem pertence o Poder Constituinte”: à Nação Brasileira. Vimos também que, como corolário desta assertiva inicial, ao STF, cabe, estritamente, ser o guardião dos princípios e preceitos fundamentais que ela, a Nação, definiu no texto constitucional, sem ir além, aquém ou fora dos parâmetros valorativos estabelecidos. Salientamos, mais, que o STF, ao decidir sobre questões que envolvem o complexo ideário moral e sociocultural da denominada consciência nacional, os seus mores maiorum civitatis (o bem, o belo e a verdade da sociedade, em termos comportamentais), não pode fazê-lo com implicações de ordem legiferante e mutacional ou de construção e desconstrução “legislativa”, sob pena de estar incorrendo no gravíssimo e ilegítimo fenômeno sociológico de judicialização do Poder Constituinte Originário.
Avançando um pouco mais sobre essa temática — por certo, como já asseveramos, motivada pelas questões de ordem moral e ética que tem sido objeto de ADIs e, agora, no caso da união homossexual, por ADPF – gostaríamos de destacar uma outra tese que, claramente e de modo inequívoco (embora não unívoco, por parte dos constitucionalistas), infere-se do parágrafo único do art. 1º da Constituição, epigrafado acima. Observe que o texto do dispositivo constitucional em comento, além de reconhecer e positivar, categoricamente, como demonstramos, que o Poder Constituinte Originário é do Povo (realidade espacial e temporal da Nação), assevera, também, que a forma de consecução, isto é, de exercício e realização deste poder de constituir, dá-se, taxativamente, de dois modos: primeiro, de forma indireta, através dos representantes eleitos e, a segunda, de forma direta, pelo próprio Povo, nos termos da Constituição,
isto é, quando o Povo, diretamente, através de Voto, Referendo, Plebiscito ou Iniciativa Popular (formas de democracia participativa, expressas na soberania popular, conforme estabelece o art. 14 da Constituição Federal), põe em prática, na ordem já constituída, o seu Poder. O grande problema científico-investigativo a ser lançado aqui é: e quem dá, então, legitimidade para que o Poder Judiciário diga o que é direito, ou não, na decisão dos casos concretos que a ele se achegam para julgamento? Esta é, sem sombra de dúvidas, uma hard question.
Pelo texto do dispositivo constitucional em análise, o Povo, a quem pertence todo o Poder, legitima as ações do Poder Legislativo e do Poder Executivo, porque esses são os seus representantes eleitos. E quem legitima, então, o Poder Judiciário, tendo em vista que os seus membros, na assunção aos cargos da magistratura, não são eleitos? Por que o texto constitucional não estabeleceu, de modo expresso, categórico e unívoco que, quando o Poder Judiciário julga, aí, também, o Povo está a exercer o seu Poder de constituir? Até poderia fazê-lo, mas não vou responder a essas indagações do meu texto. E não o farei porque o que quero enfatizar é ainda mais grave: ora, se com uma dúvida desse nível — a respeito da legitimidade do Poder Judiciário em decidir os casos concretos — já vivemos o atual estágio de exacerbação do ativismo judicial e da judicialização do Poder Constituinte Originário por parte do STF, imagine se não houvesse dúvidas, no texto constitucional (como está escrito o parágrafo único do art. 1º), a respeito dessa legitimidade fundada na soberania popular.
Isso tudo só evidencia, de modo claro e indubitável, que a atuação do STF e do Poder Judiciário como um todo, não pode ir além, ou ficar aquém ou mesmo fora, do que a Nação brasileira, reunida em Assembléia Nacional Constituinte, determinou no texto constitucional. Ao contrário, deve-se circunscrever ao ideário moral, sociocultural — os mores maiorum civitatis — da consciência nacional.
E isso, só acontece se, no julgamento das ADIs e das ADPFs, se for buscar o que, técnica e juridicamente, denominamos de ratio legis, ocasio legis e mens legis. Assim, cabe a cada Ministro da Suprema Corte (nacional!) buscar, no processo de cognição e intelecção que faz do caso concreto às normas do Sistema Jurídico Brasileiro, qual a razão (a ratio legis) que levou o legislador constitucional (a Assembléia Nacional Constituinte, forma de expressão do Povo) a estabelecer aquele determinado dispositivo constitucional, quais as circunstâncias reais e históricas (a ocasio legis) que levaram à consecução daquela estrutura do texto constitucional e, do mesmo modo, qual a intenção (a mens legis) do legislador constitucional ao estabelecer determinado dispositivo textual. Somente agindo assim, com este raciocínio hermenêutico tridimensional, o STF estará respeitando o Estado Democrático de Direito e, por via direta e necessária — no dizer do próprio Ministro Carlos Ayres Britto — estará tornando o Estado Democrático de Direito em Estado de Direito Democrático.
Certamente, ao ler tais assertivas, alguns poderiam objetar esta tese citando a (anti)tese – e ao nosso sentir, uma tese anarquista e antidemocrática – de Peter Häberle que em “Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” (1975) chega a assentir que até mesmo um único cidadão está potencialmente autorizado e apto a oferecer alternativas para a interpretação constitucional mesmo que tais alternativas se coloquem de modo contrário ao entendimento do ideário moral da maioria da sociedade. A idéia é: a sociedade (e aqui se leia, no mesmo grau de importância: um só cidadão, um só grupo ou a sociedade como um todo) é aberta e livre para interpretar, sem a necessidade da observância da ratio legis, da ocasio legis e da mens legis do momento histórico solene da Assembléia Nacional Constituinte. Isso é o que denominamos de o Carpe Diem da Hermenêutica Constitucional. Totalmente anárquico e antidemocrático.
Evidente que — como apontou Konrad Hesse em “A Força Normativa da Constituição” (1959), fulcrado em Ferdinand Lassale – na consecução do texto constitucional, ainda na fase de Assembléia Nacional Constituinte, não se pode, de modo peremptório, deixar de se observar as condicionantes reais e históricas da sociedade. Não se pode e não se deve, porque, em assim sendo, não estaríamos a ver, no texto constitucional, a verdadeira expressão democrática do Poder do Povo. Como diz Hesse, “a normatividade submete-se à realidade fática”. Na vigência e aplicação concreta do texto constitucional, tal normatividade — já submetida no momento da feitura do texto às condicionantes históricas do Povo — torna-se eficaz e tem renovado o seu âmbito de validação consuetudinário, quando o intérprete oficial (no nosso caso o STF), com o Poder que o Povo o conferiu, re-estabelece, na resolução dos casos concretos, a ratio legis, a ocasio legis e a mens legis, pois essas, pelo menos em tese, formam o complexo político de expressão da vontade popular.
O máximo que o STF pode realizar — se quer ir além desta teoria tridimensional da hermenêutica constitucional, fundada nos elementos interpretativos da ratio legis, da ocasio legis e da mens legis — é se valer, mutatis mutandis, de um modo análogo, no texto dos seus acórdãos jurisprudenciais, da técnica alemã (usada na Suprema Corte) denominada “apelo ao legislador” (o Appellentscheidungen). Esta técnica consiste em o Tribunal exortar ao legítimo representante do Povo — o Poder Legislativo – que, tendo em vista as transformações fáticas da atual realidade histórica, este deve proceder a uma determinada alteração constitucional ou infraconstitucional. O Tribunal abstém-se de proferir a declaração de inconstitucionalidade (ou, no nosso caso, de descumprimento de preceito fundamental), apenas apelando ao Poder competente e legítimo a procedê-lo. Isso é altamente democrático. Penso que assim deveria fazer a Corte Constitucional brasileira.
Fazer de modo diferente, isto é, tentando ser o STF e o Poder Judiciário como um todo, o órgão legiferante par excellence do Estado Brasileiro, construindo teses destruidoras dos valores fundamentais que o Povo estabeleceu em Assembléia Nacional Constituinte, sem a devida consulta — seja por Referendo, seja por Plebiscito, seja por Iniciativa Popular, seja por nova Assembléia Nacional Constituinte — é antidemocrático, ilegítimo e inconstitucional, porque o STF não pode dispor sobre o Poder que sobre ele dispõe: o Poder Constituinte Originário, o Poder do Povo.
Por fim, resta-nos corroborar, de modo peremptório, o que disse um importante juiz inglês, Lord Devlin (“Chorley Lecture”, 1974), a propósito desta “antecipação de consenso legislativo” que impera no nosso Poder Judiciário:
“É grande a tentação de reconhecer o judiciário como uma elite capaz de se desviar dos trechos demasiadamente embaraçados da estrada do processo democrático. Tratar-se-ia, contudo, de desviação só aparentemente provisória; em realidade, seria ela a entrada de uma via incapaz de se reunir à estrada principal, conduzindo inevitavelmente, por mais longo e tortuoso que seja o caminho, ao estado totalitário.”
Destarte, nós, da Nação Brasileira, fundados no parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal, apelamos aos Senhores Ministros do STF que não tentem exercer, com as suas importantes decisões a respeito de temas paradigmáticos e fundacionais do nosso ideário moral e ético, um papel que não os cabe na via democrática do Estado de Direito.